É comum a inclusão de ex-diretores, ex-sócios e até mesmo ex-gerentes de empresas no polo passivo de execuções fiscais movidas contra a sociedade da qual faziam parte.
Via de regra, a cobrança de créditos tributários só pode ser feita diretamente aos sócios quando estes, no exercício de gerência da sociedade empresária, praticam algum ato com excesso de poder, com infração à lei, infração ao contrato social ou ao estatuto. É o que diz o artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Nessa situação não importa a atual situação do infrator, se ainda consta nos quadros societários ou se já se retirou, comprovada a infração por parte dele o redirecionamento estará autorizado.
Uma exceção a essa regra é no caso da dissolução irregular da sociedade.
Assim, é normal que o Fisco peça a o redirecionamento da execução quando a empresa deixa de exercer suas atividades no domicilio fiscal sem a devida comunicação aos órgãos responsáveis.
Inclusive, esse tipo de redirecionamento é respaldado pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” Súmula 435.
DA RESPONSABILIDADE DE EX- SÓCIOS, EX- DIRETORES E EX-GERENTES
Então, o redirecionamento da Execução Fiscal para a pessoa natural do atual sócio encontra respalda normativo. Mas e no caso dessa pessoa não mais integrar a sociedade empresarial? O que acontece? Mesmo assim a execução pode ser redirecionada contra ele?
Em alguns casos, sim, esse redirecionamento é possível. Porém, como veremos, existem regras para que isso aconteça.
O próprio STJ tratou a questão no julgamento do “AgRg no REsp 1.120.407/SP”.
Nesse julgamento ficaram estabelecidos basicamente dois requisitos para que possa ocorrer o redirecionamento contra o ex-sócio:
- Presença no quadro societário quando da dissolução irregular;
- Presença no quadro societário quando do vencimento do crédito tributário.
Esses requisitos são cumulativos, ou seja, preciso que ambos estejam presentes para a legalidade do redirecionamento.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR
Para o STJ, a dissolução irregular caracteriza-se, de forma presumida, quando a empresa não é mais encontrada em seu endereço fiscal. Esse “sumiço” da empresa é confirmado pela devolução do aviso de recebimento negativo e constatação pelo oficial de justiça de que ela não foi encontrada.
VENCIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Além da dissolução irregular, é preciso verificar o momento de vencimento do crédito. Assim, a partir do nascimento do crédito tributário haverá um prazo para que ele seja quitado. Esse prazo varia conforme a modalidade de lançamento do tributo, mas pode ser iniciado quando da notificação para o pagamento, da lavratura do auto de infração etc.
Transcorrido o prazo sem o pagamento, o crédito dar-se por vencido.
Então, para fins de redirecionamento de Execução Fiscal, é preciso que o sócio esteja presente nesse momento.
Exemplificando, vejamos o caso de empresa que faz parcelamento de débito tributário vencido e, posteriormente, sem o pagamento completo, encerra suas atividades de modo irregular.
Os sócios presentes nesses dois momentos poderão sofrer o redirecionamento executório.
Mas imagine outra situação: a do sócio que estava presente na época do parcelamento e que logo em seguida se retira da sociedade. Este não poderá ser incluído no polo passivo, haja vista que não estava presente na desconstituição irregular.
PROCEDIMENTO DA FAZENDA
Em situações como essas é preciso ficar muito atento, pois as Fazendas Públicas não costumam se preocupar muito em fazer uma análise criteriosa do quadro societário ao pedirem o redirecionamento, ignorando alterações anteriores e incluindo no polo passivo pessoas que já não têm mais qualquer responsabilidade.
Pessoas que não estavam presentes, concomitantemente, no vencimento do tributo e na dissolução irregular não podem ser incluídas no polo passivo da Execução Fiscal.
Por vezes, além dessa irregularidade, o ex-sócio ainda tem o seu nome registrado na CDA – Certidão de Dívida Ativa, o que lhe gera enormes transtornos.
Esse registro na CDA deve ser fundamentado, pois a certidão só gozará de presunção de veracidade quanto a isso se estiver especificado, quando de sua inclusão como coobrigado no título executivo, o motivo da inclusão. Ou seja, é preciso que haja procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias.
O QUE FAZER?
Após o ajuizamento da Execução Fiscal pela Administração Pública a defesa deve ser feita na esfera judicial.
A modalidade de defesa a ser utilizada varia conforme o caso, pode-se apresentar exceção de pré-executividade, opor embargos à execução ou, dependendo da situação, até mesmo impetrar um mandado de segurança.
A defesa, nessas circunstâncias, deve ater-se exatamente aos dois momentos mencionados acima: dissolução irregular e vencimento do crédito tributário. O objetivo será justamente demonstrar que o executado não estava presente em algum deles, desconstituindo, consequentemente, a fundamentação do redirecionamento.
As Fazendas Públicas não podem mover execuções fiscais contra quem bem entender, apenas sob o argumento de que, em algum momento, o executado integrou a gerência da sociedade empresária. Esse tipo de procedimento é muito prejudicial e pode gerar graves prejuízos financeiros, por isso essa prática deve ser combatida.
