Autor: Jaime Batista Miranda

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Execução Fiscal

Recebi uma citação de Execução Fiscal, mas não sou mais sócio da empresa. O que fazer?

É comum a inclusão de ex-diretores, ex-sócios e até mesmo ex-gerentes de empresas no polo passivo de execuções fiscais movidas contra a sociedade da qual faziam parte.

Via de regra, a cobrança de créditos tributários só pode ser feita diretamente aos sócios quando estes, no exercício de gerência da sociedade empresária, praticam algum ato com excesso de poder, com infração à lei, infração ao contrato social ou ao estatuto. É o que diz o artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nessa situação não importa a atual situação do infrator, se ainda consta nos quadros societários ou se já se retirou, comprovada a infração por parte dele o redirecionamento estará autorizado.

Uma exceção a essa regra é no caso da dissolução irregular da sociedade.

Assim, é normal que o Fisco peça a o redirecionamento da execução quando a empresa deixa de exercer suas atividades no domicilio fiscal sem a devida comunicação aos órgãos responsáveis.

Inclusive, esse tipo de redirecionamento é respaldado pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” Súmula 435.

DA RESPONSABILIDADE DE EX- SÓCIOS, EX- DIRETORES E EX-GERENTES

Então, o redirecionamento da Execução Fiscal para a pessoa natural do atual sócio encontra respalda normativo. Mas e no caso dessa pessoa não mais integrar a sociedade empresarial? O que acontece? Mesmo assim a execução pode ser redirecionada contra ele?

Em alguns casos, sim, esse redirecionamento é possível. Porém, como veremos, existem regras para que isso aconteça.

O próprio STJ tratou a questão no julgamento do “AgRg no REsp 1.120.407/SP”.

Nesse julgamento ficaram estabelecidos basicamente dois requisitos para que possa ocorrer o redirecionamento contra o ex-sócio:

  • Presença no quadro societário quando da dissolução irregular;
  • Presença no quadro societário quando do vencimento do crédito tributário.

Esses requisitos são cumulativos, ou seja, preciso que ambos estejam presentes para a legalidade do redirecionamento.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR

Para o STJ, a dissolução irregular caracteriza-se, de forma presumida, quando a empresa não é mais encontrada em seu endereço fiscal. Esse “sumiço” da empresa é confirmado pela devolução do aviso de recebimento negativo e constatação pelo oficial de justiça de que ela não foi encontrada.

VENCIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Além da dissolução irregular, é preciso verificar o momento de vencimento do crédito. Assim, a partir do nascimento do crédito tributário haverá um prazo para que ele seja quitado. Esse prazo varia conforme a modalidade de lançamento do tributo, mas pode ser iniciado quando da notificação para o pagamento, da lavratura do auto de infração etc.

Transcorrido o prazo sem o pagamento, o crédito dar-se por vencido.

Então, para fins de redirecionamento de Execução Fiscal, é preciso que o sócio esteja presente nesse momento.

Exemplificando, vejamos o caso de empresa que faz parcelamento de débito tributário vencido e, posteriormente, sem o pagamento completo, encerra suas atividades de modo irregular.

Os sócios presentes nesses dois momentos poderão sofrer o redirecionamento executório.

Mas imagine outra situação: a do sócio que estava presente na época do parcelamento e que logo em seguida se retira da sociedade. Este não poderá ser incluído no polo passivo, haja vista que não estava presente na desconstituição irregular.

PROCEDIMENTO DA FAZENDA

Em situações como essas é preciso ficar muito atento, pois as Fazendas Públicas não costumam se preocupar muito em fazer uma análise criteriosa do quadro societário ao pedirem o redirecionamento, ignorando alterações anteriores e incluindo no polo passivo pessoas que já não têm mais qualquer responsabilidade.

Pessoas que não estavam presentes, concomitantemente, no vencimento do tributo e na dissolução irregular não podem ser incluídas no polo passivo da Execução Fiscal.

Por vezes, além dessa irregularidade, o ex-sócio ainda tem o seu nome registrado na CDA – Certidão de Dívida Ativa, o que lhe gera enormes transtornos.

Esse registro na CDA deve ser fundamentado, pois a certidão só gozará de presunção de veracidade quanto a isso se estiver especificado, quando de sua inclusão como coobrigado no título executivo, o motivo da inclusão. Ou seja, é preciso que haja procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias.

O QUE FAZER?

Após o ajuizamento da Execução Fiscal pela Administração Pública a defesa deve ser feita na esfera judicial.

A modalidade de defesa a ser utilizada varia conforme o caso, pode-se apresentar exceção de pré-executividade, opor embargos à execução ou, dependendo da situação, até mesmo impetrar um mandado de segurança.

A defesa, nessas circunstâncias, deve ater-se exatamente aos dois momentos mencionados acima: dissolução irregular e vencimento do crédito tributário. O objetivo será justamente demonstrar que o executado não estava presente em algum deles, desconstituindo, consequentemente, a fundamentação do redirecionamento.

As Fazendas Públicas não podem mover execuções fiscais contra quem bem entender, apenas sob o argumento de que, em algum momento, o executado integrou a gerência da sociedade empresária. Esse tipo de procedimento é muito prejudicial e pode gerar graves prejuízos financeiros, por isso essa prática deve ser combatida.

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Isenção

Carro arrematado em leilão: devo pagar o IPVA? E o IPTU de imóvel?

Arrematei um veículo em leilão judicial que está com IPVA atrasado, o que fazer? E as multas de trânsito? E quem compra imóveis em leilões judiciais, deve pagar o IPTU do antigo proprietário?

A compra de carros, motos, casas, apartamentos e terrenos nos leilões judiciais pode ser um ótimo investimento e render um bom ganho financeiro e, para algumas pessoas, isso representa a principal fonte de renda.

O problema surge quando esses bens vêm onerados por débitos tributários: IPVA, IPTU, TAXAS etc.

Nesses casos o arrematante (aquele que compra o bem) não é obrigado a pagar as dívidas, por expressa determinação legal, conforme veremos a seguir.

CTN – CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

De acordo com o CTN, os impostos que tenham como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, como também as taxas e as contribuições de melhorias, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes.

Traduzindo: se eu compro uma casa e ela tem IPTU atrasado, eu passo a ser o responsável pelo pagamento.

Isso está lá no artigo 130 do código. Esse mesmo artigo, em seu parágrafo único, traz uma exceção a essa regra: “No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.”

Traduzindo mais uma vez: se a casa foi arrematada em um leilão judicial, o IPTU já está incluso no preço que eu paguei.

Ou seja, o juízo responsável pelo leilão (hasta pública) deve direcionar parte do valor recebido para a quitação do tributo.

Mas e se os débitos forem maiores que o preço de arrematação? R: Prejuízo para o Fisco. Nesse caso todo o valor será destinado para o pagamento e a dívida se dará por quitada quanto ao bem, mesmo com o pagamento incompleto.

Isso acontece porque a aquisição de bem por meio de leilão judicial tem natureza originária, excluindo qualquer vinculação com o proprietário anterior, uma vez que inexiste relação jurídica entre este e o arrematante.

OK, MAS E OS AUTOMÓVEIS?

Como vimos, o CTN fala apenas em bens imóveis, não dizendo nada sobre os móveis. Então terei que pagar o IPVA do carro? R: Não!

Mesmo que o CTN tenha sido omisso quanto aos veículos, no STJ – Superior Tribunal de Justiça, já há vários entendimentos firmados no sentido de que o mesmo raciocínio aplica-se aos bens móveis. Isto é, os débitos sub-rogam-se no respectivo preço de arrematação.

Aqui inclui-se, também, as multas de trânsito e seguros obrigatórios, que devem ser zerados. Em resumo, o veículo deve ser entregue apto à transferência e utilização.

Isso se aplica mesmo que o edital preveja a responsabilidade do arrematante pelo pagamento.

Destaco que há entendimentos diversos, defendendo a não aplicação dessa tese, porém, filiamo-nos ao entendimento ora exposto.

OMISSÃO DO DETRAN

Mesmo com a existência de forte jurisprudência nos tribunais, o DETRAN de São Paulo, órgão responsável pela fiscalização de normas dessa natureza, insiste em manter as restrições nos veículos e impedir a transferência, sob alegação de existência de valores atrasados de IPVA e multas de trânsito, exigindo a quitação de tais débitos. Em alguns casos, quando o comprador consegue fazer a transferência para o seu nome, o DETRAN chega a incluir o nome do arrematante no CADIN Estadual – Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Estaduais.

Essa atitude, obviamente, é ilegal e arbitraria. O arrematante tem o direito à exclusão desses débitos do documento do veículo e não está obrigado a realizar pagamentos referentes a irregularidades pretéritas para poder usufruir do bem arrematado.

Quem passa por essa situação deve tomar muito cuidado e agir rápido, pois pode ter o seu veículo apreendido.

COMO RESOLVER

Então, se não conseguir solucionar esse entrave de forma administrativa, junto ao DETRAN, a solução será ingressar com uma ação judicial pleiteando a anulação dos débitos e a regularização do veículo.

Já no início da ação, por meio de liminar, é importante pedir o afastamento das cobranças para evitar a apreensão do veículo e mais prejuízos financeiros, bem como a imposição de multa para o caso de descumprimento. E, por fim, teremos como pedidos principais a declaração de inexigibilidade de todos os débitos anteriores à expedição da carta de arrematação e a consequente regularização do veículo.

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Planejamento Tributário

Lojas Renner: uma aula de gestão fiscal

No último dia 18 de maio a Renner anunciou que obteve êxito no reconhecimento do direito de reaver R$ 1.357.087.101,84 (um bilhão, trezentos e cinquenta e sete milhões, oitenta e sete mil, cento e um reais e oitenta e quatro centavos) pagos indevidamente à União.

ENTENDA O CASO

Os valores são referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Explicando de maneira breve, em 2017 o STF firmou a tese de que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) não compõe a base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição de Financiamento da Seguridade Social). Isso porque essas contribuições devem ser calculadas sobre o faturamento do contribuinte. E os valores pagos a título de ICMS não integram, por óbvio, o faturamento auferido. O ICMS é repassado aos cofres dos estados, logo, o contribuinte é um mero agente arrecadador.

Portanto, na hora do cálculo de apuração do PIS e da COFINS, os valores recolhidos a título de ICMS devem ser excluídos.

Lembrando que a União ainda questiona, via embargos de declaração, qual ICMS deve ser considerado: o destacado na nota ou o efetivamente pago. Além de pedir a modulação dos efeitos da decisão.

Destaco esse último pedido: a modulação dos efeitos. Se acatado o pedido da União os contribuintes que ainda não entraram com a ação não poderão mais pedir a restituição dos últimos 5 anos, apenas a exclusão das contribuições futuras. Inclusive, o MPF – Ministério Público Federal, já se posicionou favoravelmente a isso.

Então, ATENÇÃO! Quem possui esse direito deve entrar com a ação o mais rápido possível, caso contrário poderá perder todos os valores pagos a mais.

CASO RENNER E A GESTÃO TRIBUTÁRIA

Voltando para o caso das lojas Renner, a empresa comunicou os seus acionistas do resultado positivo conseguido por meio de mandado de segurança e, agora, os créditos reconhecidos serão habilitados na Receita Federal para poderem ser compensados com outros tributos devidos pela companhia.

O valor é realmente expressivo, representa 3,5% do valor de mercado da instituição. Imagine o alívio financeiro que trará em meio a esta crise!

Analisando casos como esse fica evidente o poder de uma gestão fiscal eficiente. Uma empresa, qualquer que seja ela, jamais alcançará o tamanho de uma Renner se não tiver um planejamento tributário implementado.

O emaranhado de legislação tributária brasileira e as diversas armadilhas fiscais sugam boa parte do poder de crescimento dos empreendimentos.

O EXEMPLO A SER SEGUIDO

Uma empresa sem gestão tributária torna-se um funil de dinheiro para o Estado. A falta de planejamento fiscal é o maior gargalo financeiro de um negócio.

Melhores ofertas, mais clientes, mais estrutura, marketing bem alinhado, nada disso adiantará enquanto não organizar a questão tributária. Esse é um ponto central. Estruture-o e, então, terá uma base sólida para organizar e alavancar toda a companhia.

Do que adianta produzir e vender mais, se boa parte disso cai num escorrega direto para a boca do Fisco?

Acha que uma instituição como a Renner chegou a esse tamanho alimentando o “leãozinho” do Fisco? Organizações como essa têm operações tributárias estratégicas, que não deixam passar um centavo sequer a mais que o devido. Com essa estrutura todo o restante da empresa pode operar com mais eficiência.

Recentemente a Renner conseguiu tutela de urgência para determinar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, impedindo o estado de São Paulo de levar débitos referentes a 67 autos de infração a protesto e de inscrever seu nome em cadastros restritivos de crédito.

Em outro caso, trava uma verdadeira batalha com a União Federal desde 1997, em processo que ainda está em andamento e no qual busca demonstrar que a correção monetária de demonstrações financeiras referentes ao Imposto de Renda seja feita pelo índice IPC/IBGE.

O 1,3 bilhão do ICMS é só um exemplo, há várias outras estratégias fiscais para preservar o caixa de uma empresa e que devem SIM ser utilizadas. A elisão fiscal (planejamento tributário) é a maior arma que o contribuinte tem para lutar contra o Fisco. Caso não faça nada, permaneça inerte, o funil arrecadatório do Estado continuará sugando sua produção.

E DEVE SER SEGUIDO POR TODOS

E não vá pensando que planejamento tributário é só para grandes empresas. Esse é um grande engano! As médias e pequenas empresas, na verdade, são as que mais deveriam se preocupar com isso, pois estão mais suscetíveis aos efeitos perversos do sistema fiscal brasileiro. Mesmo as que estão no Simples Nacional têm várias possibilidades de restituição e otimização da carga tributária.

Em verdade, até mesmo as grandes empresas perdem oportunidades como a da Renner. De acordo com dados da Procuradoria da Fazenda Nacional, fornecidos no julgamento do STF que firmou a citada tese da exclusão do ICMS, até julho de 2017 apenas 15.253 empresas ingressaram com ação judicial para a restituição dos valores pagos indevidamente. Um número infinitamente inferior ao de empresas aptas a pleiteá-la.

Segundo dados do IBGE, em 4 anos 316 mil empresas fecharam as portas no Brasil. Um número assustador. De fato, não é nada fácil manter-se de pé em um país que arma os seus órgãos com normas que tentam derrubar aqueles que, arduamente, lutam gerando emprego e renda para levar o país à prosperidade.

Lembre-se, uma gestão tributária eficiente para a sua empresa hoje pode definir o que ela será amanhã: uma RENNER ou números do IBGE!

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Restituição de Tributos

Restaurante: o Fisco está te lesando!

Você está pagando muito mais tributos do que deveria e isso onera a atividade empresarial, diminui a competitividade e, por consequência, a obtenção de lucro. A seguir trago algumas possibilidades de redução e restituição de valores pagos indevidamente.

Nessa caótica legislação fiscal brasileira, o contribuinte acaba sendo ludibriado e induzido ao pagamento de tributos não devidos, caindo em verdadeiras “armadilhas” fiscais e, por consequência, tornando-se menos competitivo no mercado.

Isso acontece especialmente com quem está no Simples Nacional, em razão da unificação dos tributos no DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional.

PIS E COFINS MONOFÁSICOS

E uma dessas “armadilhas” que os restaurantes acabam caindo é o pagamento do PIS e da COFINS de produtos monofásicos.

Produtos monofásicos são aqueles em que o tributo incide apenas uma vez durante a cadeia produtiva, mais precisamente recaem sobre os industriais e os importadores.

Assim, a título de exemplo, no caso de:

  • Cervejas e chopes de malte;
  • Refrigerantes;
  • Águas;
  • Cervejas sem álcool;
  • Bebidas energéticas, além de outros.

O PIS e a COFINS já foram pagos no início na cadeia produtiva, dispensando o restaurante de efetuar novo recolhimento.

Mesmo assim grande parte dos estabelecimentos acabam pagando o DAS, com o valor dessas vendas inclusas na base de cálculo do PIS e da COFINS, quando o correto seria a sua exclusão, resultando em um valor menor a ser pago.

Se você faz dessa forma é possível pegar de volta os valores pagos a maior.

O primeiro passo será fazer uma identificação dos produtos que foram comercializados e incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, com isso será possível precisar o valor a ser restituído. O pedido de restituição pode ser feito administrativamente na Receita Federal ou por via judicial, a depender de cada caso.

Além disso, é aconselhável a organização fiscal de cada produto, possibilitando a exclusão necessária nos próximos pagamentos do DAS.

Lembrando que mesmo quem não está no Simples também não deve fazer esse pagamento.

Então, para os estabelecimentos que recolheram o tributo de forma indevida é possível pedir a restituição dos valores pagos injustamente, além de diminuir os futuros pagamentos.

Mas atenção, o prazo prescricional é de 5 anos. Ou seja, você tem direito aos valores que foram pagos nos últimos 5 anos, então, a cada dia que passa você perde valores pagos indevidamente e o Fisco se enriquece às suas custas!

ICMS – Substituição Tributária.

Outro pagamento comumente feito de forma equivocada pelos restaurantes é o ICMS – ST.

A substituição tributária ocorre, resumidamente, quando o Fisco atribui a alguém que não seja o gerador da atividade que originou o imposto, a responsabilidade pelo seu pagamento, e normalmente relativo a um fato gerador que ainda irá ocorrer. Sintetizando, o ICMS que você iria pagar, a indústria já pagou.

Então, por exemplo, quando uma indústria comercializa o sorvete, ela recolherá o ICMS também sobre as operações futuras, dispensando que o restaurante faça um novo pagamento.

Isso acontece com muitos produtos comercializados nos restaurantes, como:

  • Bebidas alcoólicas;
  • Bebidas frias (cervejas, refrigerantes, águas);
  • Cigarros;
  • Sorvetes etc.

Como o ICMS já está incluído no DAS, você acaba pagando novamente o imposto que já foi recolhido anteriormente.

Portanto, ao vender esses produtos a contabilidade deve ser feita de modo separado, evitando o pagamento indevido.

Assim como no caso do PIS/COFINS, quem não está no Simples também não deve fazer um novo pagamento.

Tanto no caso do PIS/COFINS como no ICMS-ST, a devolução dos valores pode ser feita por restituição (devolução em dinheiro) ou compensação (abatimento no valor de outros tributos devidos).

Como já falei nesse texto sobre restituição de contribuições pagas a maior ao INSS, A restituição de tributos é um dos melhores benefícios de um planejamento tributário e pode te trazer um grande alívio financeiro.

Fique tento! Não pague mais do que está obrigado, pois, e disso pode ter certeza, quando passar por dificuldades financeiras o Fisco não irá te oferecer ajuda. Pelo contrário, continuará cobrando avidamente.

O sistema fiscal brasileiro é tão complexo, tão cheio de entrelinhas e “senões” que em certos casos pode até inviabilizar a atividade empresarial do contribuinte. Se para advogados e contadores já não é tarefa das mais fáceis conhecer as entranhas desse sistema, imagine para o empreendedor, que na imensa maioria das vezes não tem formação jurídica ou contábil e se vê obrigado a cumprir rigorosamente todas as normas de uma legislação vultuosa e confusa. Diante desse cenário, não seria exagero pensar que dessa forma o Fisco tende a enganar e ludibriar os contribuintes.

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Isenção

Templos religiosos têm isenção de IPTU em imóveis alugados

A cidade de São Paulo isenta os templos religiosos de pagarem IPTU sobre imóveis locados. Muitos outros municípios também fazem o mesmo.

A Constituição Federal traz a figura da imunidade religiosa aos templos de qualquer culto, impedindo a imposição de impostos sobre suas atividades.

Assim, uma entidade religiosa que seja proprietária de um imóvel, desde que o utilize para o exercício de suas funções, não precisará pagar o IPTU, por expressa determinação constitucional.

O problema ocorre, porém, quando a entidade não é dona do imóvel, mas sim inquilina. Isso porque na maioria das vezes o contrato de locação prevê que será dela a responsabilidade pelo pagamento do IPTU.

Nesses casos, a Constituição não prevê a proteção da imunidade. Então, sendo assim, o IPTU deverá ser recolhido.

Apesar disso, muitos municípios criaram leis isentando o pagamento do imposto pelas entidades religiosas nessas circunstâncias.

É o caso da cidade de São Paulo que por meio da Lei nº 13.250/01, assim dispôs:

“Art. 7º Ficam isentos do Imposto Predial e Territorial Urbano os imóveis utilizados como templo de qualquer culto, desde que:

I – comprovada a atividade religiosa no imóvel na data do fato gerador;

II – apresentado contrato de locação ou instrumento de cessão, comodato ou equivalente.“

Como se vê, a lei isentou não só nos casos de locação, mas também de comodato ou equivalente.

O comodato, resumidamente, é um empréstimo gratuito.

Então, desde que a entidade esteja na posse do imóvel, seja a qualquer título, e esteja exercendo sua atividade religiosa, será isenta do IPTU.

Importante destacar que, caso a entidade cumpra esses requisitos e mesmo assim tenha feito o pagamento, terá direito à devolução do dinheiro que já foi pago.

Outros exemplos de municípios que dispensam o recolhimento do IPTU, quando a entidade religiosa é locatária responsável contratualmente pelo pagamento, são:

  • Guarulhos;
  • Campinas;
  • São Bernardo do Campo;
  • Santo André;
  • Suzano.

Dentre outros.

Verifique se no seu município também há esse benefício, isso evita o pagamento de tributos sem necessidade.

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Planejamento Tributário Restituição de Tributos

TFE, TFA, TLA, TFILF, TFS e outras taxas. Quando a cobrança pode ser feita?

Algumas observações sobre a cobrança de taxas mobiliárias, como TFE – Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos, TFA – Taxa de Fiscalização de Anúncios, TLA – Taxas de Licenciamento Ambiental, TFILF – Taxa de Fiscalização de Instalação, Localização e Funcionamento e TFS – Taxa de Fiscalização Sanitária.

Taxa é uma das 5 espécies de tributo, além dela ainda temos: impostos, contribuições, contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios.

As taxas são cobradas em razão da disponibilização de serviços públicos e do exercício do poder de polícia, conforme dispõe a Constituição Federal:

   ” Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

    (…)

    II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;“

Quanto aos serviços públicos, nota-se que não há necessidade de efetiva utilização por parte contribuinte, bastando que estejam postos à sua disposição.

Então, a título de exemplo, quando o estado presta diretamente o serviço de distribuição de luz elétrica nas casas e estabelecimentos, sem a participação de empresas concessionárias, a cobrança é feita mediante taxa.

Podemos citar, ainda, a taxa de coleta de lixo cobrada por alguns municípios. Nessa hipótese, mesmo que o contribuinte esteja fora de casa (p. ex.: em viagem) a cobrança será feita, por força da expressão “utilização, efetiva ou potencial” e “postos a sua disposição“.

Assim, mesmo que não haja a utilização do serviço, a cobrança é legitima.

Também são devidas em razão do exercício do poder de polícia. Poder de polícia é a prerrogativa que dispõe a Administração Pública para condicionar ou limitar o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade.

Encontramos o poder de polícia quando, por exemplo, é feita uma fiscalização de funcionamento das empresas instaladas em determinado município. Ou ainda quando é feita uma vistoria em um restaurante pela vigilância sanitária; quando é realizada uma inspeção veicular; quando é exigido alvará do corpo de bombeiros para o funcionamento de uma casa noturna etc.

Enfim, toda vez que o estado interfere em uma atividade privada visando o bem comum da sociedade, ele está se utilizando do poder de polícia.

E em muitos desses casos, a Administração Pública impõe a cobrança de taxas quando exerce o poder de polícia.

E como nós vimos acima essa possibilidade de cobrança não engloba a hipótese de “utilização, efetiva ou potencial” e “postos à disposição“, ao contrário dos serviços públicos. Ou seja, para a Administração Pública cobrá-las, deve efetivamente exercer o poder de polícia.

Então, para cobrar a TFA – Taxa de Fiscalização de Anúncios, é preciso que de fato a fiscalização ocorra. O Simples fato de o estabelecimento comercial estar praticando anúncios não justifica a cobrança.

O que vemos em muitos municípios, no entanto, é uma verdadeira extrapolação dos limites legais. Essas taxas são cobradas sem que ocorra de fato o exercício da fiscalização. Há muitos casos, inclusive, de cobranças feitas a estabelecimentos que já encerraram suas atividades, mas não deram baixa na prefeitura.

Assim, caso o contribuinte deixe de pagá-la, provavelmente sofrerá os efeitos de sua inadimplência, como inscrição no Cadin, inscrição em dívida ativa e posterior ação de execução fiscal.

Apesar desse não ser um procedimento correto, é o que acontece em muitos casos.

Mas, como vimos, é de todo ilegal. Portanto, em casos como esses o contribuinte não deve efetuar o pagamento, mas sim defender seus direitos pleiteando a anulação de tais débitos.

Caso, porém, o pagamento já tenha sido feito, o ideal é pedir a restituição dos valores que foram pagos indevidamente. Nesse caso, é possível restituir os valores pagos nos últimos 5 anos.

No meu último texto falei exatamente sobre a restituição de tributos pagos indevidamente, mais precisamente sobre as contribuições do INSS, clique aqui para ler.

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Planejamento Tributário Restituição de Tributos

Empregador: o INSS está te enganando!

Com um sistema fiscal complexo, não é difícil encontrar situações que levam ao pagamento indevido de valores ao Fisco brasileiro e que devem ser devolvidos ao contribuinte. A restituição de tributos é um dos melhores benefícios de um planejamento tributário.

Um desses tributos é o chamado INSS patronal, que possui uma alíquota de 20% sobre a folha salarial. Essa é uma das contribuições mais significativas pagas pelas empresas.

Está prevista no artigo 195, I, a, da Constituição Federal:

    “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

    I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

    a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;“

Em tese a contribuição patronal deveria recair apenas sobre as verbas destinadas a retribuir o trabalho, aquelas que decorrem diretamente do labor do empregado. Ocorre, porém, que na hora de fazer essa conta o fisco exige que sejam incluídas todas as verbas pagas, inclusive as de caráter indenizatório que, como o próprio nome diz, tem o objetivo de indenizar, reparar o funcionário em razão de alguma situação específica, e não retribuir o trabalho prestado.

Essas verbas deveriam ser excluídas da base de cálculo na hora de se apurar o valor do tributo devido, o que reduziria significativamente o montante a ser pago

Esse entendimento é reforçado pelo art. 22, I da Lei Nº 8.212/91:

    Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

    I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (G. N.)

A lei ainda traz outros pontos refutando a cobrança do tributo sobre o total das verbas pagas na folha de salário dos empregados. O entendimento dos tribunais não é diferente, já é pacificado que as verbas de caráter puramente indenizatório não compõem a base de cálculo do INSS Patronal.

VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO

As verbas de caráter indenizatório são as seguintes:

· Aviso prévio indenizado;

· Terço constitucional de férias gozadas;

· Férias indenizadas e o respectivo terço constitucional;

· 15 primeiros dias de afastamento pelo auxílio-doença;

· Auxílio-educação;

· Auxílio-natalidade e auxílio-funeral;

· Abono-assiduidade;

· Abono único anual;

· Auxílio-creche;

· Vale-Transporte pago em dinheiro;

· Diária de viagem (que não excedam 50% remuneração).

Há outras verbas que também são apontadas como indenizatórias, porém listei acima somente aquelas em que já se tem um posicionamento uniforme dos tribunais.

Uma outra verba que possivelmente virá a fazer parte desse rol é o salário-maternidade, que está pendente de julgamento no STF através do RE 576967.

COMO FAZER A RESTITUIÇÃO

O procedimento é feito por meio de uma ação judicial.

Aqui friso para a necessidade desse procedimento ser feito pela via judicial, pois a empresa que simplesmente retirar essas verbas da base de cálculo na hora de fazer o recolhimento da contribuição corre o risco de ser autuada, tendo que arcar com as multas decorrentes, que em matéria tributária são de valor bastante elevado.

E falo isso por experiência de causa, no escritório temos um cliente que incorreu nessa situação, excluindo essas verbas da apuração do tributo, o resultado foi um auto de infração de quase dois milhões de reais.

QUAIS AS VANTAGENS?

Na ação judicial a ser proposta, será pleiteada a restituição de todos os valores pagos indevidamente pela empresa nos último 5 anos, bem como a exclusão de forma definitiva dessas verbas da base de cálculo da contribuição.

Ou seja, além de reaver os valores pagos nos últimos 5 anos, não será mais necessária a inclusão dessas verbas na apuração do tributo, reduzindo consideravelmente o valor a ser recolhido mensalmente.

A QUAIS REGIMES SE APLICA?

A restituição das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias se aplica a quem está no lucro real ou lucro presumido.

Para quem está no Simples Nacional só é aplicável àqueles que estão na tabela IV.

Verifique com cuidado a sua folha salarial, pois a falta de diligência nesses casos leva ao pagamento indevido de tributos, possibilitando que o Fisco te lese, dificultando o exercício da atividade empresarial e onerando suas receitas.

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Auto de Infração

A importância da impugnação ao Auto de Infração

Milhares de contribuintes são autuados cotidianamente pelo Fisco. Muitas vezes por desconhecimento, descaso ou mera distração deixam de tomar medidas essenciais para uma boa administração fiscal. Ou, até mesmo, são injustamente sancionados pela autoridade fiscalizadora. Fato é que com a imposição da sanção nasce para ele a oportunidade de se defender, o que, infelizmente, poucos fazem.

Auto de Infração, resumidamente, é o documento pelo qual o Fisco, ao verificar uma violação a determinada norma tributária, impõe a punição legalmente prevista, consistente, normalmente, no pagamento de multas e no recolhimento de tributos.

Como forma de defesa a esse procedimento fiscal, o contribuinte tem a sua disposição a chamada Impugnação ao Auto de Infração, na qual poderá alegar toda a matéria de fato e de direito que entender cabível a seu favor.

Uma defesa bem elaborada pode trazer importantes benefícios, como, por exemplo, a nulidade do Auto de Infração em casos em que seja possível alegar algum vício material do documento fiscal, havendo, hipoteticamente, inconsistência entre os fundamentos de fato e de direito apresentados pelo Fisco, gerando erro na identificação do dispositivo legal violado.

Assim, consequentemente, a nulidade do Auto de infração evita o pagamento de multas e de tributos indevidos. Ou, ainda, caso a impugnação seja formulada ou acolhida de forma parcial, pode-se reduzir o montante a ser recolhido.

Outra vantagem de se impugnar o Auto de Infração diz respeito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no art. 151, inciso III do CTN. Ou seja, enquanto não se decidir sobre os questionamentos administrativos, tanto em primeira quanto em segunda instâncias, o Fisco não poderá efetuar a sua cobrança.

Isso traz consequências benéficas ao contribuinte, como a impossibilidade da inscrição em Dívida Ativa e de inclusão do seu nome no Cadin e, ainda, a possibilidade de expedição da CND (Certidão Negativa de Débitos) ou da CPEN (Certidão Positiva Com Efeitos de Negativa). Sem falar que dessa forma não há possibilidade da Administração Pública ingressar com a tão temida ação de Execução Fiscal.

Além disso, a legislação tributária é muito técnica, complexa e específica, assim, por vezes, os julgadores administrativos detêm um conhecimento mais apurado sobre o tema, fazendo uma análise mais criteriosa, o que aumenta as chances de sucesso na defesa.

Dessa forma, a impugnação ao Auto de Infração, desde que seja bem formulada, fundamentada e explorando todas as matérias de defesa, pode até evitar um processo judicial e todos os seus encargos, como taxas e custas judiciais. Ou pode até mesmo vir a instruir este, caso necessário.

Cabe destacar que na elaboração da defesa, a qual deve abranger todas as irregularidades apontadas, é importante ater-se a aspectos básicos, como observar quem é o verdadeiro sujeito passivo da relação tributária; se esta realmente existe, isto é, se a hipótese de incidência foi verificada no mundo prático; se o valor da obrigação tributária é fiel à base de cálculo; se a punição imposta está legalmente prevista e destinada à infração apontada etc. Ademais, faz-se necessário conhecer as decisões sobre casos semelhantes, tanto na esfera judicial quanto administrativa.

Portanto, conclui-se que a Impugnação como meio de defesa frente à atuação punitiva do Fisco constitui-se em uma excelente ferramenta que, quando bem utilizada, proporciona ótimos resultados ao contribuinte.

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